薛虹教授接受长江日报记者专访谈网络安全

北京师范大学教授、中国网络空间安全协会(简称“网安协会”)互联网治理与国际合作工作委员会副主任薛虹于6月24日接受长江日报记者专访,对知网接受网络安全审查发表评论。

6月23日网络安全审查办公室约谈同方知网(北京)技术有限公司负责人,宣布对知网启动网络安全审查。薛教授认为,国家网信办对知网开展网络安全审查,是一个大快人心的决定。此前,市场监管部门已经宣布对知网涉嫌垄断经营立案调查;全国人大常委会6月24日表决通过关于修改《反垄断法》的决定,将进一步充实反垄断调查的力量。希望多管齐下,彻底解决知网问题。

薛虹说:此前我们多次讨论知网问题,主要是从保护相关著作权人私权的角度,这一次对知网进行网络安全审查,是从完全不同的一个角度进行的,但是我觉得达到的效果和我们以前讨论时的诉求,可能有异曲同工之妙。她介绍,网络安全审查是一个新的制度,它的法律依据是我们的《国家安全法》《网络安全法》《数据安全法》,其出发点、着眼点是保护国家利益、公共利益。

“虽然我们网安法已经实施5周年了,但网络安全审查制度的形成,受了去年滴滴在海外上市的很大影响。新修订的《网络安全审查办法》今年已经正式实行,但不仅仅是针对企业海外上市,它还涉及到对关键信息基础设施经营者、重大平台经营者,要有风险评估机制。知网属于用户超过100万的大平台经营者,对其风险评估分几种方式,一是要进行自我评价;二是委托行业经过认证的机构进行外部审计;三是要把信息报给主管机关,由主管机关进行审查。

这次对知网进行网络安全审查的主管部门,是在国家网信办。根据有关法律法规的要求,知网作为掌握了大量中国公民个人信息的网络平台,对巨量的个人信息有没有相关的网络安全保护机制?一旦发生信息泄露、受到网络攻击了,有没有预案?有没有灾备?这些都将是知网需要接受审查的内容。

再如,知网掌握的不仅是大量人文社科期刊、学者或学生的论文,更有大量科技期刊的论文。其中是否有涉及国防军工等涉密科技论文?相关数据库是否花钱就能购买?有些数据服务是否跨境?一些数据挖掘分析产品是否涉及国际关系、国际政策、战略科技发展等敏感领域?这些都需要进行安全审查。

薛虹认为:网络安全审查不仅仅是保护公共利益、国家利益,它还有一个重要的目的,就是要求用户100万以上的大平台经营者,就他所承担的合法合规性提交分析报告。我个人认为,知网的经营模式在合法合规性方面风险较大:涉嫌巨量使用未经授权的作品,获利金额极其巨大。在这种情况下,知网想要通过法律合规性风险审查,难度较高。

“这次网信办也专门提到了对知网的审查涉及到个人信息保护的问题,那也是公民权利的重要组成部分。”薛虹觉得,对知网这样公众关注度非常高的企业开展安全审查,也可以加深公众对于网络安全审查的了解。希望网络安全审查办法能够发挥更大的作用,保护国家安全和公共安全和公民安全。

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薛虹教授在北京市电子商务法治研究会第九届电子商务法治高峰论坛上主题演讲

2022年6月11日,北京市法学会电子商务法治研究会第二次会员大会暨第九届电子商务法治高峰论坛在隆重举行。 在与会嘉宾见证下,会议审议通过了《北京市法学会电子商务法治研究会第一届理事会工作报告》《北京市法学会电子商务法治研究会组织规则(修改草案)》《北京市法学会电子商务法治研究会第二次会员大会选举办法(草案)》,并经过严格的监票、计票程序后,会议选举产生了北京市法学会电子商务法治研究会全体会员、理事选举产生了新一届组织机构。北京工商大学法学院吕来明教授当选为会长,薛虹教授等11名专家学者当选为副会长。

高峰论坛与会专家围绕“平台经济治理法治化的实现机制”这一主题展开深入讨论。专家指出,在稳定经济、恢复市场的过程中,平台经济和平台生态起到了重要的支撑作用,但也出现了不少新问题,需要相关机构在平台经济治理和消费者权益保护方面对相关政策、措施及法律法规等进行创新探索。

薛虹教授在“平台经济治理的新问题与国际化制度建设”的主题下,以《平台经济国际法律规则的构建与发展》为题发表主题演讲。

薛教授指出,2022年中共中央关于建立全国统一大市场的文件中有一条提到,要培育几个具有世界影响的数字平台企业。这就说到了平台经济的核心,平台经济的核心本质上是跨国界的,是具有国际性的,不可辩驳的国际性就意味着我们必须注重国际规则的制订及有关国际规则的发展,并考虑中国在其中应该采取的策略。

我们注意到关于数字经济或者平台经济的国际法律规则现在是百花齐放,各个不同的国际组织都在纷纷出台各种法律规则,最突出的是WTO和联合国系统,还包括七国集团、世界银行等。我总结了以下几个方面法律领域。

国际税收:所有的数字平台企业几乎都从事国际业务,不仅限于中国市场,面向的是全球市场。你们就不担心全球性税收政策的变化吗?全球税法的变化将对你们的利益产生非常实质的影响,有两个方面非常值得关注。

方面一、WTO领域的变化。从1998年开始,WTO针对跨境的数据传输建立一项临时性的备忘录,让我们保证跨境的数据传输不必支付关税。可能大家觉得这是理所当然的,但是对于主权国家来说没有什么是理所当然的,任何一个国家可以自行决定加征关税。现在你没有交税完全是因为在WTO的180多个经济体当中共同认可不应该收这笔关税。WTO做了一项功德无量的事情。我认为WTO关于电子商务的联合声明项目如果能有一点进步的话,先把这个关键问题彻底解决了,那真是造福苍生,否则这对数字经济的威胁将是非常严重的。

方面二、所有的(尤其抖音、快手、Tiktok将受影响很大)平台应该好好研究一下。OECD在2021年10月底出台了一个关于反避税和利润转移的基本框架。130多个经济体都参加了,一般OECD的项目发展中国家是不喜欢的,但是这个项目不仅七国集团和中国参与了,大量发展中国家都参与了。很多发展中国家认为平台经济的发展就造福几大巨头,其他的发展中国家都被割了韭菜,要从中获益。因此不允许平台在我们这个市场上收割了流量以后还不交税。在此框架下,即便平台其余在某个国家没有分公司、办事处,也要支付最低的公司所得税。这个问题太严重了,据说明年就有结果了,我期待不要这么快出结果。否则对所有平台经济都是致命一击,尤其是现在全球经济不景气的情况下。

贸易规则:在疫情情况下,中国的制造业、产业链在国际贸易当中受到了很大的影响。中国从事跨境贸易的商家其实是非常缺乏国际贸易法律支持和经验的,为此付出了巨大的代价,我觉得这是非常遗憾的,法律人是负有责任的。跨境电商企业缺乏对历史悠久的国际贸易法律规范的理解,也不明白如何在跨境电商领域应用。跨境电商企业认为卖货收钱就行了,疫情影响下无法交货,对不可抗力条款、情势变更的重新谈判等抗辩理由,都未能很好地利用。

最后一分钟我总结一下中国的三策。在亚太区域内,中国面临着非常复杂的国际形势,我们可以看到彼此冲突的自由贸易区在蓬勃发展,CPTPP形成之后,我们中国当机立断地牵头建了一个RCEP,然后美国近期又弄了一个印太框架,大国竞争将越来越激烈。

在此形势下,中国首先应该积极参与国际体制,提出我们的利益诉求。在联合国系统、WTO领域积极反映自己的诉求是非常好的,我认为我们不应该被美国的声势所吓到。虽然在某些领域,比如跨境数据流动争议比较大,但是在消费者、个人信息保护等领域事实上是存在基本原则的共识的。第二是我们应该有效地加入一些关于数字经济的自由贸易协定,我们中国已经提交了申请,要加入新加坡-新西兰-智利三国达成的全球首个数字经济自由贸易协定,但是他们考虑我们体量太大,至今还没有答复。我们应该积极加入之后,可以改造和利用这些协定来服务于我们的数字经济和平台经济的发展。 第三就是在有机会的情况下,我们中国要积极引领国际体制、国际规则和国际法律的发展,比如说在数字一带一路、东盟国家的自由贸易谈判与合作过程中,如果我们数字贸易、平台经济的规则能够成为国际规则,那将能够成为国际大循环重要后盾。

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薛虹教授接受界面新闻记者采访谈疫情之下不可抗力条款的适用

《因疫情防控导致合同无法履约,企业可否援引不可抗力免责?》界面新闻2022年5月29日

不可抗力指的是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。界面新闻注意到,自新冠疫情发生以来,不少企业宣称因疫情及相应的防控措施不能正常履行合同。界面新闻记者检索中国裁判文书网发现,自2020年1月23日至今,共有3639篇合同纠纷文书中提及“新冠疫情不可抗力”,涉及商品房预售合同、房屋租赁合同、服务合同、建筑工程合同等类别。

那么,新冠疫情及其防控措施是否属于法律规定的不可抗力?对此,2020年2月10日,全国人大常委会法工委相关负责人在记者会上表示,新冠疫情属于突发公共卫生事件,对于因疫情防控措施不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。因不可抗力不能履行合同的,根据影响,部分或者全部免除责任。

此外,最高人民法院于2020年先后4次发布依法妥善处理涉及新冠疫情民事案件和执行案件的指导意见,对“不可抗力”的定义、适用情形作出规定。根据中国《民法典》第180条,因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定;《民法典》第563条也规定,因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。

“在2020年新冠疫情爆发初期,疫情是可以自证的事实,可以援引不可抗力条款免责;现在无法再主张疫情作为不可抗力,而主张疫情防控措施作为不可抗力则会面临举证的困难“;“但不能认为,以新冠疫情来作为不可抗力都可以免责,一概而论显然是不行的。”北京师范大学法学院教授薛虹告诉界面新闻,不可抗力有很多构成要件,任何人想援引不可抗力条款来规避合同义务,必须证明是因为不可抗力的原因导致合同义务确实无法履行。“必须得看具体合同,例如商品房在疫情期间无法交付,但并不导致合同义务永远无法履行,不能因此就完全拒绝履行。”

例如,宁波某文化传媒公司因未能如期履行合同被投资人起诉退还本金和支付逾期利息损失,该公司以“新冠疫情不可抗力”为由进行抗辩。近期,宁波市北仑区人民法院认定,被告承诺履约期间我国并无新冠疫情发生,被告辩称未能履约系新冠疫情所致,无事实依据,故不予采信。

值得注意的是,《民法典》第590条同样规定,因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不免除其违约责任。

薛虹介绍,如果无法援引不可抗力条款来完全规避合同义务,还可以引用情势变更条款协商调整合同关系,变更履行条件。

中国《民法典》第533条规定,合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。

“援引情势变更条款,也得证明这是真正的不可遏制的情势,非你所控制,而且必须得基于善意来引用,不能恶意利用。”薛虹提醒,情势变更并非是废止合同,或者完全拒绝履行合同,援引方也要尽到相应的勤勉责任。

如果是外贸合同,是否可以援引疫情不可抗力作为免责依据?

界面新闻注意到,疫情爆发之初,世界卫生组织于2020年1月30日宣布,中国发生的新型冠状病毒构成国际关注的突发公共卫生事件。此后,国内贸促会及地方贸促机构相继发布公告称,若因“新型冠状病毒感染的肺炎疫情”的影响,导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的,企业可向当地贸促会申请办理相关事实性证明,以获取相关援助。

法国华人律师协会秘书长姜琳2020年3月在接受科技日报采访时表示,如果合同适用的法律不是中国法,则需要根据其适用法律以及相关约定来具体分析。据姜琳介绍,在国际民商事关系中,合同的适用法通常属于大陆法系或普通法系。法国法是大陆法系的代表,根据法国法,不可抗力是合同不能履行时的法定免责事由,即使在合同中没有约定,合同双方也可以援引和适用;英国法是普通法系的代表,可以援引合同落空原则,但不可抗力并非英国法中一个法定的免责事由,需要在合同中进行明确的约定适用的前提、适用机制和风险的承担,否则无法适用。

公开信息显示,截至2020年12月31日,全国贸促系统共计105家商事证明机构累计出具不可抗力事实性证明7526份,涉及俄罗斯、美国、德国等145个国家的业务,合同金额总计约1129.76亿美元,直接为企业减免违约责任近200亿美元。

薛虹对界面新闻分析,在2020年新冠疫情爆发初期,疫情是可以自证的事实,可以援引不可抗力条款免责;但疫情之后签订的外贸合同,主张疫情防控措施作为不可抗力的,因防疫常态化政策的施行,显然属于可以预见和避免的风险,现在无法再主张疫情作为不可抗力,而则会面临举证的困难。

薛虹介绍,根据办理国际贸易仲裁案件的经验,新冠疫情发展至今,导致无法交货、交货迟延的合同违约数量直线上升,目前中国企业很少援引不可抗力条款进行抗辩。

此外,据法治日报报道,今年俄乌冲突也对国际贸易履约造成影响,有企业反映收到部分国家个别企业引用不可抗力条款拒收货物、延期付款或取消合同,面临双向不可抗力违约风险。

企业不能想当然地将疫情或者防疫措施视为不可抗力,作为不履行合同的理由。要注意避免企业借口疫情,援引不可抗力而恶意违约。企业因疫情防控导致合同无法履约现象也引起了决策部门的重视。近日,上海市制定了《上海市加快经济恢复和重振行动方案》,其中提到,对企业受疫情影响造成的合同违约、订单延迟、劳资关系等纠纷,及时提供法律咨询、法律援助、法律服务指引和调解等服务;积极协助企业和个人开展信用修复工作,因疫情影响而导致的企业合同逾期、延迟交货、延期还贷等失信行为,不将其列入失信名单。

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薛虹教授受邀在中俄伙伴关系国际会议上主题发言

2022年5月25-26日,俄国财政部金融研究所国际金融研究中心、国立人文学术大学数字技术法律研究中心、圣彼得堡大学联合主办的”变化世界的中俄伙伴关系国际会议“举行,会议主题是中国与俄国数字经济法治的现状、挑战与未来发展。

薛虹教授受主办方邀请,作为第一论坛”中俄数字化的法律挑战“的第一位主题发言嘉宾,以”中国数字经济中数字安全与利用的法律规范“为题,介绍了我国网络安全法、数据安全法、个人信息保护法的立法经验,分析了主要的法律制度及创新,结合现实案例,预测未来我国法律的发展趋势。薛教授还回答了主办方关于中国个人信息保护法律与欧盟统一数据保护条例的异同的提问。薛教授的主题演讲得到了主办方的高度肯定。

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薛虹教授在数字论坛主题发言

2022年5月17日下午,由中国互联网协会、中国文字著作权协会指导,互联网实验室、浙江大学传媒与国际文化学院、浙江理工大学网络法研究所等单位主办的知网案解析与全面治理之道专家研讨会(数字论坛第231期)顺利举行。全国10余位专家学者围绕“知网案解析与全面治理之道”的主题进行了深入研讨。

薛虹教授受邀作主题发言,观点发表于《长江日报》2022年5月18日。

薛教授谈到,市场监管总局发布对知网进行反垄断调查的决定后,我感兴趣的是知网对于调查决定的反应。知网表示,拥抱监管,坚决支持,以此为契机来进行反思和整改。所以我就此也思考了一下,这究竟是谁的契机?知网要以此为契机是什么意思?他要以此为契机是不是想要以反垄断来掩盖他其他的更为严重的违法行为。著作权侵权与行政违法的帐应该是一笔一笔的算,反垄断解决不了它整个商业模式本身存在的巨大问题。

既然前面几位专家都纷纷提到了刑事责任的问题,我专门研究了此问题。根据《刑法》及相关“两高”解释,侵犯著作权犯罪构成有四项:第一项,盈利为目的,知网是彻头彻尾的盈利行为;第二项,未经著作权人许可,知网上至少有50%以上的作品是绝对的无许可、零许可,还有一些是非自愿的许可,例如学位论文;第三项,复制发行包括文字作品在内的著作权作品,“两高”解释复制发行包括在互联网上信息传播;第四项,违法所得数额较大或有其他严重情节。事实上,违法所得数额三万元以上,或者非法经营数额五万元以上,已经达到了侵犯著作权罪的立案标准。根据“两高”对解释,非法经营数额在五万元以上,或者传播他人作品的数量合计在五百件(部)以上,或者传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上,或者以会员制方式传播他人作品,注册会员达到一千人以上,属于侵犯著作权罪规定的其他严重情节。知网经营额、获利额、涉及的作品数量与网络点击率,与上述立案、定罪的标准相比,完全不在同一数量级。知网即便对中国学术界有正面的作用,其对著作权法治的破坏与负面影响也超过其正面的价值。我还注意到,对于侵犯著作权犯罪,“两高”特别规定,在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中,“未经著作权人许可”的证据确实难以一一取得,但出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的,可以认定为“未经著作权人许可”。因此,知网的案情虽然极为复杂,但处理刑事案件并不存在举证上不可逾越的障碍。

最后,我想回应一下关于知网的未来。方案一,修改著作权法,给知网类的使用增加一项法定许可。要这样的话,有了法定许可,不需要征得著作权人的同意。但是问题是,法律不溯及既往,并不能解决知网在先的著作权人侵权问题。方案二,知网成为依法按照公务性使用作品的国家机构,属于合理使用。但恐怕会在权利类型当中产生不均衡。因为对文字作品实行了大量国有化征收,其他类型的作品为什么没有遭受这样的待遇呢?方案三,期刊论文的开放许可或开放访问(Open Access)我非常赞同,我也认为这是一个前途,是一个未来的发展方向。但是请注意,开放许可的前提是著作权人自愿。只有著作权人自愿放弃全部或一部分权利(复制发行网络传播),才有实行的可能。为了公众公共利益,很多著作权人愿意奉献其作品,但问题是为什么要把自己的作品奉献给知网呢?它的名声存疑。我们愿意把它奉献给国家一个正式的机构、一个项目,或者至少许可真正国家的非营利的项目来使用。奉献给知网,不知多少作者会同意?上述三个方案实施难度都非常大。而且,知网改革的前提是先清算其应负的法律责任。我认为,知网身的存在就是一个问题,它的改造与未来,恐怕需要国家慎重的评估与处理。

总之,知网遭受反垄断调查仅仅是冰山一角,反垄断解决不了它建立在著作权侵权基础上的整个商业模式本身存在的巨大问题。知网未经著作权人许可,以盈利为目的,长时间、超大规模复制发行网络传播文字作品,违法所得数额巨大且有其他严重情节,很可能涉嫌侵犯著作权犯罪。知网(全称China National Know Infrastructure)如真正有意为中国学术的数字化作出贡献,就应当依法经营,名副其实履行国家知识信息基础设施的义务与责任。

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