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薛教授在第24期其右博士/博士后论坛致辞

北师大法学院和上海交大网络空间治理研究中心共同主办的“其右论坛第二十四期”于2024年2月1日在互联网上顺利召开。本期论坛的主题是生成式人工智能的法律挑战与应对。来自多所高校的60余名师生参与了本期论坛。寿步教授(上海交通大学网络空间治理研究中心主任、中科大知产院人工智能治理研究中心主任)和薛虹教授(北京师范大学法学院教授)在开幕式上先后致辞。北师大法学院博士生张玮琛、杨灵丽担任会议主持人。

薛虹教授在开幕词中,表达了对论坛的参与者表示衷心的欢迎和感谢,她感谢寿步教授的信任,也感谢参与本次会议筹划的各位同学。就人工智能法律问题研究,薛虹教授从三个方面分享了自己的认识:第一,人工智能技术发展迅速,通用型人工智能技术会对知识生产、知识管理和知识传播带来革命性的变更。因此,她希望青年学者保持对创新性、新锐性和新卫性问题的研究动力,拓展研究潜力。第二,她鼓励学术研究交流能够保持知识的交锋性和辩论性,共同搭建学术知识命运共同体。第三,知识产权法、网络法、科技法等研究要有效实现国际化和全球化。国内外学者要不断加强对话交流合作,以期有更多的成果产出。

三位博士生主讲人分享了关于人工智能的研究成果,6位青年教授、博士后对主讲人的成果进行了评论。论文引起各位青年研究者的学术兴趣,将取得更大的影响和成功。

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薛教授接受人民法治采访

2024年1月24日,薛虹教授接受《人民法治》副总编辑采访,就2023年11月27日滴滴平台系统崩溃事件进行法律分析。薛教授谈到,在数字经济中,数字平台是社会经济文化生活的中心和枢纽。大型数字平台的正常运行甚至对整个社会生产和人们日常生活有很大的影响。数字平台的运行依赖于复杂的网络信息系统的支撑。网络系统丧失全部或部分功能,俗称系统崩溃。内外因都可能导致数字平台运行发生严重故障、系统失灵等网络安全事故。2023年1127滴滴事件中,滴滴承认系由“底层系统软件发生故障”造成,证明该事故原因是滴滴网络信息系统自身存在安全缺陷、系统漏洞。除了数字平台的内因,计算机病毒、网络攻击、网络侵入等网络犯罪或者火灾、地震、海啸等自然灾害也是造成网络安全事故的原因。例如,向目标系统恶意提交超大数量的服务请求造成系统过载、瘫痪的网络攻击,就是典型的情况。当今的数字平台(特别是大型平台)都已经具备了比较强大的防范网络犯罪、灾害的能力,达到系统崩溃程度的严重网络安全事故一般是内外因共同作用形成。例如,病毒、入侵等外因触发了系统安全缺陷、漏洞,造成代码运行、用户界面出现大规模、持续性错乱的严重后果。

我国法律法规对数字平台的网络安全保障义务有明确的规定,在行政法律体系中进行比较充分全面的监管。所有运营网络或者通过网络提供服务的企业都必须采用国家强制性技术标准,采取技术措施和其他必要措施,保障网络安全、稳定运行,有效应对网络安全事件,防范网络违法犯罪活动,维护网络数据的完整性、保密性和可用性。所有网络运营者都应制定网络安全事件应急预案,及时处置系统漏洞、计算机病毒、网络攻击、网络侵入等安全风险。发生危害网络安全的事件时,网络运营者应立即启动应急预案,采取有效补救措施,防止危害扩大,并及时向社会发布与公众有关的警示信息,按照规定及时告知用户并向有关主管部门报告。违反上述法定义务的数字平台将受到国家网信部门会同主管部门的行政处罚。滴滴事件中,平台补救措施部到位,公众警示不及时,亦未积极调查事故原因及公布详细的事故调查结果,草草了事,并不符合有关的法律要求。

交通运输部、国家网信办、公安部等八部委组成的交通运输新业态协同监管部际联席会议将滴滴出行、货拉拉、美团打车等列为“交通运输新业态平台公司”,并对其进行了多次提醒式约谈,要求强化安全生产和应急处置能力,维护司机和消费者合法权益。如果滴滴等平台公司的规模已经发展到了影响客货运市场、公共服务等重要领域的国家安全、公共利益的程度,应当按照《网络安全法》规定的关键信息基础设施进行监管。此类平台必须履行各项法定义务,严防系统丧失功能或信息泄露发生,采购网络产品和服务须接受网络安全审查,定期进行安全评估,进行网络安全应急演练,提高应对网络安全事件的水平和协同配合能力。

依据《电子商务法》的规定,电子商务平台经营者应当采取措施,保证网络安全稳定运行,有效应对网络安全事件,保证电子商务交易安全。平台用户的合法权益因平台网络安全事故受到损害的,有权依据《民法典》等法律的规定,获取相应的法律救济。但是,用户追究平台的侵权责任,在举证责任方面面临较大的困难,难以证明网络安全事故完全系平台网络系统造成。在电子支付等特殊领域,举证责任倒置,用户追究平台责任的能力增强。例如,在滴滴事件中,结算系统出现故障,导致结算记录错误,用户遭受实际损失的,有权依据《电子商务法》的规定,由滴滴承担错误支付或者非授权支付的赔偿责任,除非滴滴能证明错误支付非自身原因造成或者非授权支付是因用户原则造成。

用户与数字平台之间订立了用户协议,存在合同关系。用户因平台网络安全事故遭受损失的,也可以依据用户协议追究平台的违约责任。但因用户协议中大部分条款是基于平台规则所形成的格式条款,平台一般事先规定了大量免责或者责任限制的事由,使用户难以获得赔偿。在滴滴事件中,即便平台承认网络安全事故系因网络信息系统自身问题造成,也仅给予用户10元红包了事,显然是用户协议中责任限制条款在发挥作用。而且,用户协议格式条款不仅规定了赔偿用户实际损害的限额,而且排除了平台对用户间接的、预期的、偶然的、附带等损失的赔偿责任。因此,用户因无法上班的误工损失、无法回家的酒店费用都无法获得违约赔偿。更有甚者,某些平台的用户协议规定了采用仲裁的方式解决与用户的争议的格式条款。因仲裁程序费用较高,用户面临小额争议望而却步,进一步缩小了用户获得赔偿的可能性。市场监督管理部门及主管部门有必要强化对平台规则和用户协议的监管,对违反《电子商务法》的规定,不遵循公平公正的原则制定平台规则和用户协议的行为予以制止和处罚。

平台网络安全事故很可能导致大量消费者的个人信息(包括支付账户等敏感个人信息)泄露,使个人信息权利受到损害。依据《个人信息保护法》,数字平台作为个人信息处理者,侵害消费者个人信息权益造成损害,不能证明自己没有过错的,应当赔偿消费者受到的损失或者个人信息处理者因此获得的利益;损失和获利难以确定的,根据实际情况确定赔偿数额。数字平台面临用户索赔的情况将越来越多。平台出于风险控制、可持续性发展的目的已经比较普遍地购买了责任保险。随着保险理赔的范围扩大,用户因平台系统崩溃得到赔偿的机会也可能增加。

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Prof. Xue presented at UNNExT Expert Group Meeting on CPTA

The UNNExT Expert Group Meeting on Developing a Legal Guide for Cross-border Paperless Trade was held on 15 January 2024. The Meeting was organized by the UNESCAP in response to the the Decision of the Parties to the Framework Agreement on Facilitation of Cross-border Paperless Trade in Asia and the Pacific (CPTA) during the 2nd Meeting of the Standing Committee. According to the report, the Standing Committee requested the secretariat prepare a draft guide on engaging in cross-border paperless trade taking into account regional and international laws and regulations and best practices as appropriate. The draft guide will be presented at the next regular session of the Standing Committee for its review and consideration in June 2024. The Legal Guide is being developed by the UNNExT Experts and other invited participants. A concept note for the Legal Guide encompassing the context, objectives in supporting countries engaging in cross-border paperless trade, and a proposed table of contents was presented at the meeting. Prof. Xue and other experts were invited to comment on the draft and the proposed Guide.

Prof. Xue who had been engaged in the whole formation process of CPTA (from early consultation, negotiation to drafting the implementation documents) contributed the experience and institutional memories that would be valuable for the further work on the Guide. Prof. Xue mentioned that the Guide would need to take into account the complicated documents involved in digital trade. Transaction documents may be very different from regulatory ones with respect to choice and application of law. Harmonization of law through encouraging suitable domestic legal environment and adopting international rules and standards is one of the key legal mechanism of the CPTA. The Guide may provide the road map for implementing this mechanism. Regarding the mutual recognition (MR), which is required by the CPTA, Prof. Xue emphasized its essential role in the whole legal design. Although bilateral and multilateral agreements may be used to operationalize the MR, they are not the exclusive solution under the CPTA. The Paperless Council may delegate the Standing Committee to develop the protocol or other means to specify the standards of MR commonly accepted by the Parties, notwithstanding of the difficulties of consensus and complexity of trade documents and data.

To ensure a robust process, the Secretariat will consider all the discussions and expert feedback to promote the development of the Legal Guide and submit the draft to the Standing Committee.

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薛教授参加世界互联网大会跨境电商调研

2024年1月3-5日,薛虹教授作为跨境电子商务工作组副组长,与世界互联网大会领导一起赴深圳进行实地调研。1月4日上午,一行赴深圳市跨境电子商务协会,与协会领导、代表性跨境电商会员企业进行了座谈。深圳市跨境电子商务协会(Shenzhen Cross-Border E-Commerce Association)成立于2014年5月20日,深耕跨境领域 8 年, 是地方性、行业性、 非营利性的最高级别 5A 社会组织,深跨协致力于跨境电商行业营造公平竞争的良性氛围,加强协会与企业间的相互合作,疏通跨境产业链,促进传统产业转型升级。协助政府等机构了解行业最新相关信息,积极探索创新产业发展模式,发挥行业引领作用,制定行业标准,推动产业经济增长步伐,营造统一、开放、竞争、有序的跨境电商市场环境,为会员提供最专业、最权威的资源、人才、资讯、会展、产品、服务等一站式的解决方案。该协会是由全球电子商务行业有代表性的企业和团体组成的全生态跨境电子商务行业组织。座谈中,协会领导介绍了推动国内跨境产业全面战略出海、赋能产业全球化数字发展的具体措施。薛教授在对谈中,详细询问了协会作为社会组织积极拓展国际合作与海外市场,与外国政府部门进行沟通协调,促进民间国际交流的经验。薛教授还谈到在亚马逊平台以中国商户违反平台规则为由终止大量商户平台经营的事件中,中国《电子商务法》关于平台内经营者参与平台治理的创新规则应当推广成为全球性的标准,而且协会这样的社会性组织可以代表广大商户寻求法律救济,维护商户在跨境电商中的合法权益。与会领导专家均表示在国际法律信息方面要进一步加强沟通交流。

1月4日下午,一行赴深圳市易达云科技有限公司。易达云科技有限公司于 2014 年在深圳成立,2015 年于美国、加拿大布局海外仓;2016年国内设立多个分子公司覆盖全国、完善欧美海外仓布局;2018 年完成系统重构、流程优化、升级服务;2020 年开放平台、聚合物流、搭建仓网;2022 年精细运营、扩大版图、构建生态。公司在美国、英国、加拿大、澳大利亚、德国等国家投资建设海外仓网络,覆盖超过20 多个欧美城市,运营超过 80 万平方米,60 个海外仓,是业内管理海外仓最多的企业,目前营收超过十亿,每年支持跨境电商出口贸易额超过百亿,累计帮助数千家中国跨境电商企业实现了超过千亿的外贸产值。该公司专注于跨境电商服务的产业互联网公司,公司通过自主研发的 SAAS 平台,为跨境电商、物流服务商、仓储服务商等生态合作伙伴赋能,帮助合作伙伴降低成本、提升效率,实现跨境无忧。薛教授在座谈中指出,易达云是一家比较典型的跨境电子商务综合服务企业,不同于传统外贸的新型智能综合服务提供者,具有新的法律地位和特征。薛教授还就跨境数据流动的合规问题,与公司进行了深度沟通。

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薛教授在北京大学电子商务法研究中心2023年年会中的主旨演讲

2023年12月16日,北京大学电子商务法研究中心“《电子商务法》实施五周年:回顾与展望”年会在北京中奥马哥孛罗大酒店召开,政产学研各界嘉宾出席会议,共同就平台责任新视域、平台知识产权保护、互联网竞争政策、跨境电商合规发展、直播电商合规运营、电子商务领域消费者保护等法律问题进行了深入探讨,并对电子商务的未来发展提出了展望。

薛虹教授在“平台知识产权保护的理论与实践问题”主题发表了长篇主旨演讲,全面回顾了《电子商务法》中的平台知识产权条款5年来的实施情况。薛教授的演讲记录如下。

难以想象现在已经进入21世纪的20年代中期了,时间飞逝。这个题目,我觉得是非常有意义有价值的。我们回顾一下《电商法》里面有一个关于平台知识产权的条款。当然它是在我们整个中国知识产权法律体系当中的,它对我们知识产权起了一个补充性的作用,因为它不是要取代知识产权法中的任何一个条文,而是专门针对电子商务平台增加了法律机制。我先说说我的三点结论。我第一个结论是经过5年的实践,我们这个平台知识产权的条款是经历了检验。沧海横流大浪淘沙。证明我们这个机制还是基本上是有效可行的。第二个结论当然是我的个人观点,它是根植于电商平台治理的一个有生命力的机制,这是一种有机的法律机制,生机勃勃,自身有生命力的,它在生长。

最后一个结论就是这个机制还有很大的发展空间。从2013年开始立法现在已经十年了,马上就要十一年了,电子商务平台的情况发生了很大的变化。我在不断进行调研,看到首先平台的技术能力是不断的增强,采用AI技术进行smart governance,能够通过算法侦测到这个平台上的店铺,是不是有异动是不是有不法的信息或者是商品或服务。平台本身的智能化管理的能力确实增强了,比起2013年或者是2019年都强了不少。我还发现平台明显都在推行品牌化的战略,进行品牌化的扶持。事实上,完全进行白牌化是没有可持续性的。商品和服务的升级,商业标志本身的存在是非常重要的,这个品牌效应确实在加强。

还有一个明显的趋势是电商平台已经是在一个全球化的市场中运行。大的平台,以前虽然都在Nasdap或者纽交所上市,它的主要市场95%都在中国国内。现在情况在发生变化,国际市场焕发强劲的生命力,例如,Temu在美国市场有非常强劲的增长。事实上这些平台企业已经把全球化的电商市场当做一个统一的版图在运行。所以,跨境电商整个的生态状态发生了非常大的变化。比如跨境电子商务全面的服务模式,是完全区别以前的电商模式的。以前我们电商就两个模式,一个是自营,一个是叫市场,或者中间有一个自营加市场的混合模式。但现在出了第三个,介于自营和市场之间的全托管模式。全面服务模式下,平台已经深入介入到了每一个店铺的运营当中了,对店铺有相当强的掌控力,从选品、品控、运营甚至到价格,它都有明显的掌控力。这比起以前什么假一赔十的担保模式可强了,不止是一星半点。现在我认为平台已经完全算合伙经营模式,还是他已经全面掌控的模式,所以平台实质上对这些在平台上从事电商活动的实际经营者有相当强的掌控能力和管理能力。

在这样一个新的形势下,我们的条款还有没有效,显然是有效的。我现在仔细回忆了一下,如果我们采用一下环保法理念。比如我们非常有名的已经实施了1000多年都江堰的工程,它有一个二八分水治沙的模式。通知这个模式,它首先解决了80%一目了然的非常明显的那种侵权行为,这种行为经通知了,没有抗辩理由,然后就被拿掉了。第二类就是20%有争议的案件。争议的案件又包括两类,80%小的争议和20%大的争议。小的争议就是经通知,对方进行了一下抗辩,然后通知的人自觉无理,这个事儿就完了,也没到法院去告,到15天这个措施结束了。还有大的争议,大的争议就是双方都认为自己非常有理,那么15天内我到法院去告了。如此层次剥离,各类争议都在该条款中有其归属。

但还有另外一种可能,通知了,这平台没理。平台为什么要采取措施?平台完全可以不采取措施,平台采取措施肯定是有理由的,所以我们要从这个角度来考虑一下。《电子商务法》第84条或者是43条的立法宗旨都是完全一致的,不是因为通知了,平台就有义务把它拿掉,而是因为平台要不拿的话,它未来有承担责任的风险的。平台作为一个大型的电商企业,经风险评估,发现不拿的风险比拿掉的风险更大。一个合理的经营者,会采取这个措施。在这个平台的能力实质上增强之后,采用人工智能的办法,可以侦测到店铺的侵权行为,或采用全面管理的方式和在完全控制的情况下,平台知道通知里店铺的情况属实。因此,确实应该拿掉。这证明我们这个措施目前在现有的情况下也是完全可行的,这是第一点。

第二点,平台通知机制实际上是植根于这个平台治理的。在2013年或者到2018年整个立法当中,治理 “Governance”这个词还不是一个很热门的词,是事后我们才提到国家治理能力和治理体系现代化,这个成为大家都耳熟能详的。 governance的特点和government不一样,它的特点就是不是Top down,而是bottom up,是让有关各方有利益的各方都可以参与,要有参与感,要有获得感。当然了在2013年平台对stakeholders没有认识,只知道shareholders。现在大家都明白了,要让知识产权人还有平台上经营的店铺都能够参与到平台规则的制定中,实际上这是中国电商法的一个重大的法律创新。有很多国家已经学习了。包括一些很发达的经济体,比如说欧盟都在后续立法的时候明显学习了我们这一点,也就是说平台对他自己管理这个空间是要有一定的治理的 governance power。

中国是首先对平台治理权是进行了法制化的,要求平台规则修改要公示,要有透明度。除了有透明度,店铺也有发言权。这店铺可以发言表示说这个规则不合理。然后我们当时起草的时候是说平台是要对这些评论意见予以回应,当然平台觉得压力很大。总之,规则层面已经被法制化了。但是平台不是政府。平台如何实施这些规则,它又没有行政管理权,所以它要落实到有关的服务条款。于是我们看到实际上它不仅和店铺有直接的契约关系,有这种service agreement,他和所有的知识产权人也有。因为作为一个知识产权人发出通知的时候,首先要subscribe to the system。现在都是网络的系统,先要同意这样一个提交通知的系统,才能够提交得成通知,所以与平台建立了协议关系。通过这样一个服务的协议,然后规则得以实现。规则为什么重要?因为通知要符合规则,须是合格的通知,尤其是还要有初步证据。什么是initial proofs,什么是 proves,都可以在规则制定当中予以界定,在跨境电商当中这一点越来越重要。

以前我们只在中国市场看中国商标法等知识产权法就行了。以后在全球的情况下,平台不知道收到的是哪个国的商标注册,比如在突尼斯注册一商标跟注册域名一样,一个礼拜就注册好了,所以这个规则就变得很重要。平台得界定一下一个有效的商标注册究竟是什么样的,基于初步证据判断这是否是一个合格的通知,平台才会采取行动,所以这个都需要在规则中予以明确。而这个规则需要有关各方的参与。而且《电子商务法》这个机制有一项重要的制度创新,为什么大家都不注意这点?我们这个通知不是一般的通知,这个通知是和 Public disclosure联系在一起的。这就是要解决那种所谓的职业通知人或者职业反通知人的问题。有一个人他持续的发出错误的通知,他这是恶意通知。把它公示了以后,那么这样这个商铺就知道这个人有恶意。平台是掌握这些信息的,但是作为普通一商户不掌握,如果公示了,我们基于他的track record,此前他就有劣迹有前科,就可以更有效的提出抗辩、不侵权的通知。所以我觉得植根于平台治理的措施是具有生命力的。

当然这个机制我们不是说百分之百非常好的,它有发展的潜力,它发展的潜力在两个方面我们已经看到了。有些国家虽然学习了我们电商法,比如说欧盟,它学习我们之后,它稍加改动,我觉得还是有一定的可思考性。这个改动可以从两个方面来看,一个方面它确实强化了平台的治理权力,尤其是对 very large platform。这种非常大平台不仅有进行治理的权利,而且有进行治理的义务,就通知而言,它要对收到的通知进行实质性的判断。通知里提出的证据,我们只是说初步证据,他说要sufficiently substantiated,要既要充分地实质化,然后平台要基于它所有的技术能力,它事先掌握的知识来进行一下判断,然后他才采取行动。而同时对店铺而言,有上诉的权利,当然不是向法院上诉,而是向平台上诉。店铺认为这个平台这个措施是不合理,要提起抗辩,认为平台不合理,申请终止这个措施。所以欧美实际上是稍微改动了我们 notice and take down,变成notice and action。稍微把平台作为这么一个争议的中立解决者的地位,这当然是一个思考的角度。

最后我想总结一下,争议解决模式对我们这个通知机制其实是有非常大的作用。通知机制对copyright这个很适用,对trademark也不错,对patents很多人说不应该实用。对此也有很多的探索,比如说亚马逊这个平台,对关于专利的投诉,直接就接入了一个争议解决的程序。专利权人投诉了之后,就直接同意进入一个争议解决的程序,而被投诉的商户是必须同意进入该程序。会有一个专门的专利法官或者专利律师来来进行裁决,看这个投诉是不是有道理,是不是可行。但是另外一种可能就是结合我们现在的通知机制,商铺提出了不侵权的抗辩以后,不进入一个15天的倒计时。很多知识产权人表示15天时间太短,来不及,还得到法院。其实,完全可以在这种情况下直接接入平台的争议解决程序。平台争议解决也是我们《电商法》的一个制度创新,目前我们没有强制要求所有的平台都要建立争议解决,但是未来它完全可以直接接入这个机制。知识产权不用离开平台,可以直接在平台就进入了这样一个争议解决。知识产权人也可以很方便的解决投诉,然后这个商铺他也不用总是处于不稳定的状态,当然平台也可以因为这个争议解决程序而不再承担责任的风险。

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