薛教授在北京大学电子商务法研究中心2023年年会中的主旨演讲
2023年12月16日，北京大学电子商务法研究中心“《电子商务法》实施五周年：回顾与展望”年会在北京中奥马哥孛罗大酒店召开，政产学研各界嘉宾出席会议，共同就平台责任新视域、平台知识产权保护、互联网竞争政策、跨境电商合规发展、直播电商合规运营、电子商务领域消费者保护等法律问题进行了深入探讨，并对电子商务的未来发展提出了展望。
薛虹教授在“平台知识产权保护的理论与实践问题”主题发表了长篇主旨演讲，全面回顾了《电子商务法》中的平台知识产权条款5年来的实施情况。薛教授的演讲记录如下。
难以想象现在已经进入21世纪的20年代中期了，时间飞逝。这个题目，我觉得是非常有意义有价值的。我们回顾一下《电商法》里面有一个关于平台知识产权的条款。当然它是在我们整个中国知识产权法律体系当中的，它对我们知识产权起了一个补充性的作用，因为它不是要取代知识产权法中的任何一个条文，而是专门针对电子商务平台增加了法律机制。我先说说我的三点结论。我第一个结论是经过5年的实践，我们这个平台知识产权的条款是经历了检验。沧海横流大浪淘沙。证明我们这个机制还是基本上是有效可行的。第二个结论当然是我的个人观点，它是根植于电商平台治理的一个有生命力的机制，这是一种有机的法律机制，生机勃勃，自身有生命力的，它在生长。
最后一个结论就是这个机制还有很大的发展空间。从2013年开始立法现在已经十年了，马上就要十一年了，电子商务平台的情况发生了很大的变化。我在不断进行调研，看到首先平台的技术能力是不断的增强，采用AI技术进行smart governance，能够通过算法侦测到这个平台上的店铺，是不是有异动是不是有不法的信息或者是商品或服务。平台本身的智能化管理的能力确实增强了，比起2013年或者是2019年都强了不少。我还发现平台明显都在推行品牌化的战略，进行品牌化的扶持。事实上，完全进行白牌化是没有可持续性的。商品和服务的升级，商业标志本身的存在是非常重要的，这个品牌效应确实在加强。
还有一个明显的趋势是电商平台已经是在一个全球化的市场中运行。大的平台，以前虽然都在Nasdap或者纽交所上市，它的主要市场95%都在中国国内。现在情况在发生变化，国际市场焕发强劲的生命力，例如，Temu在美国市场有非常强劲的增长。事实上这些平台企业已经把全球化的电商市场当做一个统一的版图在运行。所以，跨境电商整个的生态状态发生了非常大的变化。比如跨境电子商务全面的服务模式，是完全区别以前的电商模式的。以前我们电商就两个模式，一个是自营，一个是叫市场，或者中间有一个自营加市场的混合模式。但现在出了第三个，介于自营和市场之间的全托管模式。全面服务模式下，平台已经深入介入到了每一个店铺的运营当中了，对店铺有相当强的掌控力，从选品、品控、运营甚至到价格，它都有明显的掌控力。这比起以前什么假一赔十的担保模式可强了，不止是一星半点。现在我认为平台已经完全算合伙经营模式，还是他已经全面掌控的模式，所以平台实质上对这些在平台上从事电商活动的实际经营者有相当强的掌控能力和管理能力。
在这样一个新的形势下，我们的条款还有没有效，显然是有效的。我现在仔细回忆了一下，如果我们采用一下环保法理念。比如我们非常有名的已经实施了1000多年都江堰的工程，它有一个二八分水治沙的模式。通知这个模式，它首先解决了80%一目了然的非常明显的那种侵权行为，这种行为经通知了，没有抗辩理由，然后就被拿掉了。第二类就是20%有争议的案件。争议的案件又包括两类，80%小的争议和20%大的争议。小的争议就是经通知，对方进行了一下抗辩，然后通知的人自觉无理，这个事儿就完了，也没到法院去告，到15天这个措施结束了。还有大的争议，大的争议就是双方都认为自己非常有理，那么15天内我到法院去告了。如此层次剥离，各类争议都在该条款中有其归属。
但还有另外一种可能，通知了，这平台没理。平台为什么要采取措施？平台完全可以不采取措施，平台采取措施肯定是有理由的，所以我们要从这个角度来考虑一下。《电子商务法》第84条或者是43条的立法宗旨都是完全一致的，不是因为通知了，平台就有义务把它拿掉，而是因为平台要不拿的话，它未来有承担责任的风险的。平台作为一个大型的电商企业，经风险评估，发现不拿的风险比拿掉的风险更大。一个合理的经营者，会采取这个措施。在这个平台的能力实质上增强之后，采用人工智能的办法，可以侦测到店铺的侵权行为，或采用全面管理的方式和在完全控制的情况下，平台知道通知里店铺的情况属实。因此，确实应该拿掉。这证明我们这个措施目前在现有的情况下也是完全可行的，这是第一点。
第二点，平台通知机制实际上是植根于这个平台治理的。在2013年或者到2018年整个立法当中，治理 “Governance”这个词还不是一个很热门的词，是事后我们才提到国家治理能力和治理体系现代化，这个成为大家都耳熟能详的。 governance的特点和government不一样，它的特点就是不是Top down，而是bottom up，是让有关各方有利益的各方都可以参与，要有参与感，要有获得感。当然了在2013年平台对stakeholders没有认识，只知道shareholders。现在大家都明白了，要让知识产权人还有平台上经营的店铺都能够参与到平台规则的制定中，实际上这是中国电商法的一个重大的法律创新。有很多国家已经学习了。包括一些很发达的经济体，比如说欧盟都在后续立法的时候明显学习了我们这一点，也就是说平台对他自己管理这个空间是要有一定的治理的 governance power。
中国是首先对平台治理权是进行了法制化的，要求平台规则修改要公示，要有透明度。除了有透明度，店铺也有发言权。这店铺可以发言表示说这个规则不合理。然后我们当时起草的时候是说平台是要对这些评论意见予以回应，当然平台觉得压力很大。总之，规则层面已经被法制化了。但是平台不是政府。平台如何实施这些规则，它又没有行政管理权，所以它要落实到有关的服务条款。于是我们看到实际上它不仅和店铺有直接的契约关系，有这种service agreement，他和所有的知识产权人也有。因为作为一个知识产权人发出通知的时候，首先要subscribe to the system。现在都是网络的系统，先要同意这样一个提交通知的系统，才能够提交得成通知，所以与平台建立了协议关系。通过这样一个服务的协议，然后规则得以实现。规则为什么重要？因为通知要符合规则，须是合格的通知，尤其是还要有初步证据。什么是initial proofs，什么是 proves，都可以在规则制定当中予以界定，在跨境电商当中这一点越来越重要。
以前我们只在中国市场看中国商标法等知识产权法就行了。以后在全球的情况下，平台不知道收到的是哪个国的商标注册，比如在突尼斯注册一商标跟注册域名一样，一个礼拜就注册好了，所以这个规则就变得很重要。平台得界定一下一个有效的商标注册究竟是什么样的，基于初步证据判断这是否是一个合格的通知，平台才会采取行动，所以这个都需要在规则中予以明确。而这个规则需要有关各方的参与。而且《电子商务法》这个机制有一项重要的制度创新，为什么大家都不注意这点？我们这个通知不是一般的通知，这个通知是和 Public disclosure联系在一起的。这就是要解决那种所谓的职业通知人或者职业反通知人的问题。有一个人他持续的发出错误的通知，他这是恶意通知。把它公示了以后，那么这样这个商铺就知道这个人有恶意。平台是掌握这些信息的，但是作为普通一商户不掌握，如果公示了，我们基于他的track record，此前他就有劣迹有前科，就可以更有效的提出抗辩、不侵权的通知。所以我觉得植根于平台治理的措施是具有生命力的。
当然这个机制我们不是说百分之百非常好的，它有发展的潜力，它发展的潜力在两个方面我们已经看到了。有些国家虽然学习了我们电商法，比如说欧盟，它学习我们之后，它稍加改动，我觉得还是有一定的可思考性。这个改动可以从两个方面来看，一个方面它确实强化了平台的治理权力，尤其是对 very large platform。这种非常大平台不仅有进行治理的权利，而且有进行治理的义务，就通知而言，它要对收到的通知进行实质性的判断。通知里提出的证据，我们只是说初步证据，他说要sufficiently substantiated，要既要充分地实质化，然后平台要基于它所有的技术能力，它事先掌握的知识来进行一下判断，然后他才采取行动。而同时对店铺而言，有上诉的权利，当然不是向法院上诉，而是向平台上诉。店铺认为这个平台这个措施是不合理，要提起抗辩，认为平台不合理，申请终止这个措施。所以欧美实际上是稍微改动了我们 notice and take down，变成notice and action。稍微把平台作为这么一个争议的中立解决者的地位，这当然是一个思考的角度。
最后我想总结一下，争议解决模式对我们这个通知机制其实是有非常大的作用。通知机制对copyright这个很适用，对trademark也不错，对patents很多人说不应该实用。对此也有很多的探索，比如说亚马逊这个平台，对关于专利的投诉，直接就接入了一个争议解决的程序。专利权人投诉了之后，就直接同意进入一个争议解决的程序，而被投诉的商户是必须同意进入该程序。会有一个专门的专利法官或者专利律师来来进行裁决，看这个投诉是不是有道理，是不是可行。但是另外一种可能就是结合我们现在的通知机制，商铺提出了不侵权的抗辩以后，不进入一个15天的倒计时。很多知识产权人表示15天时间太短，来不及，还得到法院。其实，完全可以在这种情况下直接接入平台的争议解决程序。平台争议解决也是我们《电商法》的一个制度创新，目前我们没有强制要求所有的平台都要建立争议解决，但是未来它完全可以直接接入这个机制。知识产权不用离开平台，可以直接在平台就进入了这样一个争议解决。知识产权人也可以很方便的解决投诉，然后这个商铺他也不用总是处于不稳定的状态，当然平台也可以因为这个争议解决程序而不再承担责任的风险。
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