Institute for Internet Policy & Law @ Beijing Normal University

《因疫情防控导致合同无法履约，企业可否援引不可抗力免责？》界面新闻2022年5月29日

不可抗力指的是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。界面新闻注意到，自新冠疫情发生以来，不少企业宣称因疫情及相应的防控措施不能正常履行合同。界面新闻记者检索中国裁判文书网发现，自2020年1月23日至今，共有3639篇合同纠纷文书中提及“新冠疫情不可抗力”，涉及商品房预售合同、房屋租赁合同、服务合同、建筑工程合同等类别。

那么，新冠疫情及其防控措施是否属于法律规定的不可抗力？对此，2020年2月10日，全国人大常委会法工委相关负责人在记者会上表示，新冠疫情属于突发公共卫生事件，对于因疫情防控措施不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。因不可抗力不能履行合同的，根据影响，部分或者全部免除责任。

此外，最高人民法院于2020年先后4次发布依法妥善处理涉及新冠疫情民事案件和执行案件的指导意见，对“不可抗力”的定义、适用情形作出规定。根据中国《民法典》第180条，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定；《民法典》第563条也规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。

“在2020年新冠疫情爆发初期，疫情是可以自证的事实，可以援引不可抗力条款免责；现在无法再主张疫情作为不可抗力，而主张疫情防控措施作为不可抗力则会面临举证的困难“；“但不能认为，以新冠疫情来作为不可抗力都可以免责，一概而论显然是不行的。”北京师范大学法学院教授薛虹告诉界面新闻，不可抗力有很多构成要件，任何人想援引不可抗力条款来规避合同义务，必须证明是因为不可抗力的原因导致合同义务确实无法履行。“必须得看具体合同，例如商品房在疫情期间无法交付，但并不导致合同义务永远无法履行，不能因此就完全拒绝履行。”

例如，宁波某文化传媒公司因未能如期履行合同被投资人起诉退还本金和支付逾期利息损失，该公司以“新冠疫情不可抗力”为由进行抗辩。近期，宁波市北仑区人民法院认定，被告承诺履约期间我国并无新冠疫情发生，被告辩称未能履约系新冠疫情所致，无事实依据，故不予采信。

值得注意的是，《民法典》第590条同样规定，因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。

薛虹介绍，如果无法援引不可抗力条款来完全规避合同义务，还可以引用情势变更条款协商调整合同关系，变更履行条件。

中国《民法典》第533条规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

“援引情势变更条款，也得证明这是真正的不可遏制的情势，非你所控制，而且必须得基于善意来引用，不能恶意利用。”薛虹提醒，情势变更并非是废止合同，或者完全拒绝履行合同，援引方也要尽到相应的勤勉责任。

如果是外贸合同，是否可以援引疫情不可抗力作为免责依据？

界面新闻注意到，疫情爆发之初，世界卫生组织于2020年1月30日宣布，中国发生的新型冠状病毒构成国际关注的突发公共卫生事件。此后，国内贸促会及地方贸促机构相继发布公告称，若因“新型冠状病毒感染的肺炎疫情”的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，企业可向当地贸促会申请办理相关事实性证明，以获取相关援助。

法国华人律师协会秘书长姜琳2020年3月在接受科技日报采访时表示，如果合同适用的法律不是中国法，则需要根据其适用法律以及相关约定来具体分析。据姜琳介绍，在国际民商事关系中，合同的适用法通常属于大陆法系或普通法系。法国法是大陆法系的代表，根据法国法，不可抗力是合同不能履行时的法定免责事由，即使在合同中没有约定，合同双方也可以援引和适用；英国法是普通法系的代表，可以援引合同落空原则，但不可抗力并非英国法中一个法定的免责事由，需要在合同中进行明确的约定适用的前提、适用机制和风险的承担，否则无法适用。

公开信息显示，截至2020年12月31日，全国贸促系统共计105家商事证明机构累计出具不可抗力事实性证明7526份，涉及俄罗斯、美国、德国等145个国家的业务，合同金额总计约1129.76亿美元，直接为企业减免违约责任近200亿美元。

薛虹对界面新闻分析，在2020年新冠疫情爆发初期，疫情是可以自证的事实，可以援引不可抗力条款免责；但疫情之后签订的外贸合同，主张疫情防控措施作为不可抗力的，因防疫常态化政策的施行，显然属于可以预见和避免的风险，现在无法再主张疫情作为不可抗力，而则会面临举证的困难。

薛虹介绍，根据办理国际贸易仲裁案件的经验，新冠疫情发展至今，导致无法交货、交货迟延的合同违约数量直线上升，目前中国企业很少援引不可抗力条款进行抗辩。

此外，据法治日报报道，今年俄乌冲突也对国际贸易履约造成影响，有企业反映收到部分国家个别企业引用不可抗力条款拒收货物、延期付款或取消合同，面临双向不可抗力违约风险。

企业不能想当然地将疫情或者防疫措施视为不可抗力，作为不履行合同的理由。要注意避免企业借口疫情，援引不可抗力而恶意违约。企业因疫情防控导致合同无法履约现象也引起了决策部门的重视。近日，上海市制定了《上海市加快经济恢复和重振行动方案》，其中提到，对企业受疫情影响造成的合同违约、订单延迟、劳资关系等纠纷，及时提供法律咨询、法律援助、法律服务指引和调解等服务；积极协助企业和个人开展信用修复工作，因疫情影响而导致的企业合同逾期、延迟交货、延期还贷等失信行为，不将其列入失信名单。

2022年5月25-26日，俄国财政部金融研究所国际金融研究中心、国立人文学术大学数字技术法律研究中心、圣彼得堡大学联合主办的”变化世界的中俄伙伴关系国际会议“举行，会议主题是中国与俄国数字经济法治的现状、挑战与未来发展。

薛虹教授受主办方邀请，作为第一论坛”中俄数字化的法律挑战“的第一位主题发言嘉宾，以”中国数字经济中数字安全与利用的法律规范“为题，介绍了我国网络安全法、数据安全法、个人信息保护法的立法经验，分析了主要的法律制度及创新，结合现实案例，预测未来我国法律的发展趋势。薛教授还回答了主办方关于中国个人信息保护法律与欧盟统一数据保护条例的异同的提问。薛教授的主题演讲得到了主办方的高度肯定。

2022年5月17日下午，由中国互联网协会、中国文字著作权协会指导，互联网实验室、浙江大学传媒与国际文化学院、浙江理工大学网络法研究所等单位主办的知网案解析与全面治理之道专家研讨会（数字论坛第231期）顺利举行。全国10余位专家学者围绕“知网案解析与全面治理之道”的主题进行了深入研讨。

薛虹教授受邀作主题发言，观点发表于《长江日报》2022年5月18日。

薛教授谈到，市场监管总局发布对知网进行反垄断调查的决定后，我感兴趣的是知网对于调查决定的反应。知网表示，拥抱监管，坚决支持，以此为契机来进行反思和整改。所以我就此也思考了一下，这究竟是谁的契机？知网要以此为契机是什么意思？他要以此为契机是不是想要以反垄断来掩盖他其他的更为严重的违法行为。著作权侵权与行政违法的帐应该是一笔一笔的算，反垄断解决不了它整个商业模式本身存在的巨大问题。

既然前面几位专家都纷纷提到了刑事责任的问题，我专门研究了此问题。根据《刑法》及相关“两高”解释，侵犯著作权犯罪构成有四项：第一项，盈利为目的，知网是彻头彻尾的盈利行为；第二项，未经著作权人许可，知网上至少有50%以上的作品是绝对的无许可、零许可，还有一些是非自愿的许可，例如学位论文；第三项，复制发行包括文字作品在内的著作权作品，“两高”解释复制发行包括在互联网上信息传播；第四项，违法所得数额较大或有其他严重情节。事实上，违法所得数额三万元以上，或者非法经营数额五万元以上，已经达到了侵犯著作权罪的立案标准。根据“两高”对解释，非法经营数额在五万元以上，或者传播他人作品的数量合计在五百件(部)以上，或者传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上，或者以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上，属于侵犯著作权罪规定的其他严重情节。知网经营额、获利额、涉及的作品数量与网络点击率，与上述立案、定罪的标准相比，完全不在同一数量级。知网即便对中国学术界有正面的作用，其对著作权法治的破坏与负面影响也超过其正面的价值。我还注意到，对于侵犯著作权犯罪，“两高”特别规定，在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，“未经著作权人许可”的证据确实难以一一取得，但出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。因此，知网的案情虽然极为复杂，但处理刑事案件并不存在举证上不可逾越的障碍。

最后，我想回应一下关于知网的未来。方案一，修改著作权法，给知网类的使用增加一项法定许可。要这样的话，有了法定许可，不需要征得著作权人的同意。但是问题是，法律不溯及既往，并不能解决知网在先的著作权人侵权问题。方案二，知网成为依法按照公务性使用作品的国家机构，属于合理使用。但恐怕会在权利类型当中产生不均衡。因为对文字作品实行了大量国有化征收，其他类型的作品为什么没有遭受这样的待遇呢？方案三，期刊论文的开放许可或开放访问（Open Access）。我非常赞同，我也认为这是一个前途，是一个未来的发展方向。但是请注意，开放许可的前提是著作权人自愿。只有著作权人自愿放弃全部或一部分权利（复制发行网络传播），才有实行的可能。为了公众公共利益，很多著作权人愿意奉献其作品，但问题是为什么要把自己的作品奉献给知网呢？它的名声存疑。我们愿意把它奉献给国家一个正式的机构、一个项目，或者至少许可真正国家的非营利的项目来使用。奉献给知网，不知多少作者会同意？上述三个方案实施难度都非常大。而且，知网改革的前提是先清算其应负的法律责任。我认为，知网身的存在就是一个问题，它的改造与未来，恐怕需要国家慎重的评估与处理。

总之，知网遭受反垄断调查仅仅是冰山一角，反垄断解决不了它建立在著作权侵权基础上的整个商业模式本身存在的巨大问题。知网未经著作权人许可，以盈利为目的，长时间、超大规模复制发行网络传播文字作品，违法所得数额巨大且有其他严重情节，很可能涉嫌侵犯著作权犯罪。知网（全称China National Know Infrastructure）如真正有意为中国学术的数字化作出贡献，就应当依法经营，名副其实履行国家知识信息基础设施的义务与责任。

ADNDRC provides comprehensive online dispute resolution services for resolving domain name disputes including those arising out of gTLDs, new gTLDs and certain ccTLDs. It has been a dispute resolution service provider accredited by the Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) since 2002 and provides services under the Uniform Dispute Resolution Policy (UDRP). Based on two decades of experience, the ADNDRC Pratice Development Workshop on April 26-27, 2022 aimed to provide best practice guidelines, tips on addressing procedural issues and the latest case updates relating to complex domain name dispute resolution decisions. It was an opportunity for the ADNDRC’s panelist to engage with the ADNDRC team.

As one of the founding ADNDRC Panelist since 2002, Prof. Xue was invited to join the Workshop and discussed the various practical issues with the colleagues from Asia, Pacific, Europe, North America and Latin America. Prof. Xue especially addressed the uniqueness of the CNDRP in the framework of domain name dispute resolution system.

2022年4月26日，恰逢第22个“世界知识产权日”，由证券时报与互联网实验室联合主办的“新媒体时代版权发展研讨会”在线上举行。本次的研讨会聚焦新版《中华人民共和国著作权法》下版权保护领域发生的新变化，围绕时下影视类版权存在的网络热点话题展开。来自国家版权监管机构、文化传媒企业、法律界的专家及媒体代表们相聚云端，共同探讨新媒体时代的版权保护发展趋势，为版权保护工作建言献策。

薛虹教授受邀就数字版权贸易发表主题演讲。薛教授指出，著作权法修订后给予符合作品条件的短视频视听作品的法律保护，更要求短视频行业依法承担内容行业经营者的法律义务。与短视、江湖、业余的短视频发布不同，成熟的经营者应当就使用他人作品的经营成本予以预算，并合理预估相应的经营风险，其中涉及有法律依据的合理正当使用，应使用网络技术有效地指明出处。数字贸易的发展为重构传统的版权许可提供了高效全新的技术支持、交易条件与贸易环境。数字版权贸易具有网络性、定制性、长尾性、衍生型、即时性、片段性、自动性等不同于版权许可的突出特征。曾经被冷落、被诟病的DRM系统在数字贸易的新环境下焕发出新的强大的生机与活力，为版权许可开辟出新的市场与价值链，区块链等技术的应用更增添了交易的安全性与可靠性。

中宣部版权管理局执法监管处二级调研员张辉 、人民网法务部主任兼人民网版权保护新技术研究中心主任滕力、 北京文化董事副总裁晏晶 、 首都版权协会副秘书长兼软件工作委员会主任北京版权认证中心主任张健、 浙江大学社会治理研究院首席专家互联网实验室创始人方兴东等嘉宾也围绕相关话题作了发言。